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进入故事前，容小律师先碎碎叨几句，就像咱们高中写作文要拿高分就先写个题记。小律师拿不了高分，都是胡写乱写，，但也有人夸我，说我相当“意识流”，像韩寒，像钱钟书。就当是夸我吧，反正我飘过，也从未写过什么像样的东西。后来我成为小律师，我意识到“写法律”很有意义，我决定写，都写三篇啦，没什么人看。小律师不想改变，不想迎合，小律师应该有自己的风格。法律故事不是小说也不是判决书，它有很多真实，一个法律故事从头到尾讲下来，会有一个最终的结果，还会有一个“大道理”，故事值得思考，有些启发；好的故事，去思考思考，应当不累。讲法律故事希望能普及一点法律思维，希望观者看的时候减少一些感性思维，尽量不做道德评判，法律的世界不是非黑即白非好即坏的，很多时候是太复杂，比如今天要讲的法律故事。小律师很喜欢这个故事，它新奇曲折，简单复杂（简单是事实层面，复杂是法律层面）；说理透彻，我很认同，有一些启发，感到一点正义。好了，进入主题。
罗某算是一个成功人士，人到中年，上海买了两套房，还拥有一家不小的公司。可惜，突来疾病，人没了。罗某生前结过两次婚，与前妻育有一子一女，后再婚陈某（陈某也是再婚），陈某不能生育，罗某与陈某协商后，通过罗某提供精子、购买他人卵子、体外受精、他人代孕的方式生育了一对龙凤胎（提供卵子方和代孕方不是一人）。龙凤胎生下后，一直随罗某、陈某生活。
罗某去世时，其父母已是八十多岁高龄，龙凤胎还不足六岁。罗某去世后半年内，罗某父母向法院提起两次法定继承诉讼，但都因故撤诉。又几个月后，罗某父母向法院发起监护权诉讼，要求判请罗某父母为龙凤胎的监护人，陈某将龙凤胎交于罗某父母抚养；理由是：陈某与龙凤胎没有血缘关系，又不是代孕方，陈某不是龙凤胎的生物学母亲，代孕违法，陈某与龙凤胎也不是拟制血亲关系（拟制血亲是指父母子女之间即使没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，法律仍然确定了地位与血亲相同的亲子关系，如养父母与养子女、有抚养关系的继父母与继子女），在龙凤胎生父已死生母不明的情况下，龙凤胎应交由祖父母抚养。
陈某自然不同意，其向法院答辩称，代孕龙凤胎是罗某与其协商一致的，龙凤胎出生后也由两人一起抚养，应推定龙凤胎亦为两人的婚生子女，陈某为龙凤胎的法定监护人；退一步讲，即使无法推定龙凤胎为陈某婚生子女，陈某与龙凤胎直接也已形成事实收养关系；再退一步讲，即使无法作出上述两个认定，也应先去认定提供卵子方和代孕方谁为龙凤胎生母，然后找寻生母，如无法将龙凤胎交由其生母抚养，则应驳回罗某父母的诉请。
一审法院经审理后认为：推定龙凤胎为陈某婚生子女的说法没有依据，最高人民法院复函的“经夫妻双方同意人工授精生育的子女应视为夫妻双方的婚生子女”指向合法的人工授精，本案系非法的代孕，不可类推适用；拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，代孕过程中产生的这种“养育母亲”是否构成拟制血亲，法律并无规定，不构成拟制血亲；龙凤胎生父已死，生母不明，孩子交由祖父母抚养符合法律规定。法院据此判决：龙凤胎由罗某父母监护，陈某在判决生效之日将龙凤胎交由罗某父母抚养。
输了一审的陈某自然不服，其在第一时间向上级法院提起上诉，陈某认为，一审法院思虑不周，判决存在严重错误。具体理由如下：1、一审法院“操心”太多，罗某父母起诉监护权，法院为什么要审上诉人跟龙凤胎有无亲子关系；2、上诉人与龙凤胎有无亲子关系，罗某父母没有资格起诉；3、一审法院没有审查罗某父母是否具有监护能力；4、一审法院一直在讲“代孕违法”，但本案要解决的是龙凤胎的监护权问题，不是要讨伐上诉人的委托代孕行为；5、上诉人事实抚养了龙凤胎，可以推定为已与龙凤胎形成有抚养关系的继父母子女关系；6、法院判决监护权归属应秉承未成年人利益最大化原则；7、罗某父母只有在龙凤胎生母死亡或丧失监护能力本身又具备监护能力的情形下才可以担任监护人。
赢了一审的罗某父母辩称，一审判决挺好，用语客观，没有过分强调代孕违法；程序上也没有问题，不审查陈某与龙凤胎有无亲子关系，就没办法确定罗某父母有无监护权；孩子利益最大化原则不能超越法律规定，血亲监护抚养对未成年人更有利。
双方看上去都有道理，关键就看二审法院怎么看了。事实是清楚的，但问题很多，法律没有规定，而判决又必须说理。二审法院查明事实后，先程序后实体，逻辑清晰地回答了一个又一个问题，最终引向一个“理据服”的判决结果。
程序上的问题是：一审判决是否超越诉请范围以及罗某父母是否具有提起亲子关系否认之诉的主体资格。法院认为，龙凤胎生父已死，生母不明，龙凤胎一直由陈某以母亲名义抚养，陈某与龙凤胎有无亲子关系是判定监护权归属的前提，此案的监护权纠纷是包括亲子关系确认在内的监护权纠纷，一审法院先审陈某与龙凤胎有无亲子关系是正确的。罗某父母取得监护权的前提是否认陈某与龙凤胎存在法律上的父母子女关系，父母子女关系确认与其具有直接利害关系，罗某父母具有诉讼主体资格。
程序问题解决了，接下来就是关键的实体问题。即：代孕所生子女的监护权如何确定？我国法律没有规定，法院不得拒绝裁判，于是依据法律基本原则及内在精神，并结合社会道德和伦理作出裁判。就本案而言，要判定监护权要回答三个问题，一是代孕所生的龙凤胎法律地位如何，二是陈某与龙凤胎是否成立法律上的父母子女关系，三是龙凤胎监护权归属应考虑的因素。
要确定龙凤胎的法律地位，关键在于确认龙凤胎的生父与生母，生父是清楚的，罗某与龙凤胎有血缘关系，又抚养了龙凤胎，罗某应为龙凤胎的生父；生母的认定较为复杂，是陈某、卵子提供者还是代孕者？我国法律没有规定，理论上有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种观点，契约说与子女利益最佳说严重挑战我国传统伦理与价值观念，排除，因十月怀胎使得代孕者与孩子间建立起更为深刻的联系，分娩说战胜血缘说胜出，龙凤胎法律上的生母认定为代孕者。罗某与代孕者不具有合法的婚姻关系，龙凤胎应为两人的非婚生子女，罗某领养抚养龙凤胎，罗某父母为龙凤胎的祖父母。
陈某不是龙凤胎的生母，是否可认定为养母或是有抚养关系的继母。法院认为，收养、事实收养成立条件法律有明确规定，陈某与龙凤胎之间的关系不符合，陈某与龙凤胎间不成立收养、事实收养关系。有抚养关系的继父母子女关系认定的关键在于抚养教育的事实，陈某接纳了罗某的非婚生子女，将龙凤胎视为自己的子女，长时间共同生活，并履行了抚养教育龙凤胎的义务，应认定陈某已与龙凤胎已形成有抚养关系的继父母子女关系，陈某与龙凤胎之间关系适用父母子女关系的有关规定。（对此，法院解释道：认定陈某为与龙凤胎有抚养关系的继母不代表认可非法代孕行为，作出这一规定是基于法律关于继父母子女关系的认定及陈某抚养教育龙凤胎的事实；非法代孕应当否定，但孩子当属无辜，非法代孕的孩子也有父母，其合法权益应得到保护）
依据法律规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，其监护顺序处于第一顺位，有抚养关系的继父母子女关系适用父母子女关系的规定，陈某的监护顺序优于作为祖父母的罗某父母。但法院并没有因此直接将监护权判给陈某，而是从儿童利益最大化角度做了评析：从双方监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子影响各方面考虑，监护权归陈某更利于龙凤胎健康成长。法院因此认定龙凤胎的监护权应归于陈某，但同时应给予罗某父母探望权。
综上，法院判决撤回一审法院的判决，驳回罗某父母的诉讼请求。
至此，本案告一段落，关于本案的评论，真可能一千个读者眼中就会有一千个哈姆雷特，小律师赞成二审判决书里的一段说理：
至于两名孩子将来可通过继承获得罗乙遗产一节，与本案监护权的归属并无关联，实不应成为双方争夺监护权的动因，且法律对于监护人的职责权利与民事责任均有明确规定，成为未成年人的监护人并不意味着可因此自由控制处分其财产，更不意味着可获得其财产。裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的，在家庭关系引发的矛盾纠纷中，更需要的是亲情的温和化解，而非裁判的冷硬切割。希望双方能够多以孩子为念，化解不必要的矛盾和摩擦，置怨结欢，处理好今后的探望及遗产继承等事宜，给孩子们营建一个亲睦、和谐的家庭环境，使其能够健康、快乐地成长。
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