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前些天从报纸上看到这样一则，浙江南浔两位协警在宾馆趁女子醉酒不省人事之时实施强奸，南浔法院根据犯罪事实，考虑到两人属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，判决两被告各入狱三年。这里具体时间我们就不细说了，需要引起大家思考的是最后法院判的是“临时性的即意强奸罪”，那么这个罪是从哪里来的呢？有没有法律依据呢？如果有，那又出自何处呢？如果没有，是法官在“造法”吗？这样做符合我国的法律原则吗？首先，“临时性的即意强奸”这一罪名是从哪里来的呢？我本人翻阅了刑法法条、教科书等，我国《刑法》关于强奸罪的条文：
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。一直没有发现这一罪名出自何处。然后从网上搜索发现，“临时性的即意强奸罪”是刚刚创设出来的一新名词。百科给了详细的解释：“‘临时性强奸’，又一新的网络名词。 这些年，“临时”一词很是流行，这个“临时”、那个“临时”的，在各个部门“开花结果”，其效果特别的如领导之意，让一些单位屡试不爽，甜头如美酒一般，成了推却责任的挡箭牌。”当然，还有很多，这里就不细说了。显然这里不是出自法律条文，法律上并没有规定这一罪名。那么“临时性的即意强奸”又是从何而来的呢？既然判了这么一个罪，我们就从判决地法院入手好了，从网上搜索发现这一罪并不是出自法院，而是出自一位有二十年工作经验的律师。
其次，这一罪名有没有法律依据呢？我国刑法的基本原则是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，前面我已经说过了，并没有从法律条文找到这一罪名，既然没有，那么这样判显然是没有法律依据的了。第三，是否属于法官造法？我国是不采用判例法的。《中华人民共和国立法法》第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。造法又分为立法造法和司法造法，所谓立法者造法，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律。所谓司法者造法，则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定；后者属于“事后造法”，即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定，当然，这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”；后者制定出来的法律一般称为“判例法”或“不成文法”。由于立法机关一般都是由民选代表组成的，在社会中具有广泛的代表性，而且立法者 要按照民主的方式和程序集体造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法属于个人造法，即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法，而且要遵循司法独立的原则，排斥社会其他成员对司法活动的干扰，因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是，正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益，所以效率比较低；而司法者造法的效率则比较高。立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况，因此有利于保障法律的普遍适用性和相对 稳定性；而司法者造法的着眼点是个案的具体情况，因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性，但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说，社会状况复杂多样，立法要保持其普遍适用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能规定得非常具体，不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看，社会要不断发展变化，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容空间。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识问题有一定局限性的，他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫，也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面，司法者造法则因其灵活而具有一定优势。如前所述，造法的实质在于发现法的规律和精神。然而，这种发现是需要一个过程的，不可能在某个立法中一蹴而就，要随着社会的发展变化去不断完善，有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的。有上述可知，此案件中法官的“造法”属于司法造法，从我们目前的情况来看，我国法官无论是司法造法还是立法造法，均不具有“造法”的权利，在英美法系国家，他们是以普通法为基本法，而普通法的基础是判例法，这就要求他们的法官要秉着一颗公平、公正的自由心判案，我国不承认判例法，所以我国法官没有立法权，无论是立法造法还是司法造法。第四，这样判符合我国法律的原则吗？我国刑法的基本原则是“罪刑法定原则、罪刑相适应原则和适用法律一律平等原则。”政法学院09法学一班 金萍看到此处说明本文对你还是有帮助的，关于“我身边的法律故事一”留言是大家的经验之谈相信也会对你有益，推荐继续阅读下面的相关内容，与本文相关度极高！
